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Conséquence de la fusion-absorption du créancier sur les obligations de la caution

En l’absence de réitération de l’engagement de la caution, la banque qui a absorbé la banque créancière dans le cadre d’une opération de fusion absorption, perd son recours contre la caution pour les dettes nées postérieurement à l’opération de transmission du patrimoine.

En 2001, une banque qui s’est portée caution solidaire des sommes que pourrait devoir un concessionnaire à son concédant, a sollicité l’engagement en qualité de sous-caution d’une tierce personne.

En 2004, la banque caution a été absorbée par une autre banque suite à une opération de fusion-absorption.

Postérieurement à cette opération de fusion-absorption, le concessionnaire ayant fait l’objet d’une procédure collective, la banque absorbante a été appelée par le concédant au titre de son engagement de caution et a ensuite exercé son recours contre la sous-caution.

Par arrêt du 26 mai 2010, la Cour d’appel de Toulouse a fait droit à la demande de la banque absorbante et condamné la sous-caution à payer la totalité de la créance de la banque en se fondant sur l’article L. 236-3 du Code de commerce aux termes duquel la fusion-absorption entraîne la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à la société absorbante, dans l'état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l'opération.

La Cour d’appel a ainsi estimé que par l’effet de la transmission universelle du patrimoine résultant de la fusion-absorption, le cautionnement était transmis de plein droit à la société absorbante en tant qu’accessoire à la créance. La Cour a précisé que l’intuitu personae du contrat de cautionnement n’est pas affecté par la fusion des banques et que l’engagement des cautions demeure que la dette soit exigible ou non. Les juges du fond avaient ici repris la solution adoptée par la Cour de cassation en 2005 (Cass. com. 8 novembre 2005, n° 01-12.896) selon laquelle le changement de créancier n’a pas pour effet d’accroître l’engagement de la caution.

La sous-caution a fait valoir devant la Cour de cassation que l’obligation de la caution n’est maintenue pour la garantie des dettes postérieures à la fusion qu’en cas de réitération de son engagement envers la nouvelle personne morale.

Par arrêt du 13 septembre 2011, au visa des articles 2292 du Code civil et L. 236-1 du Code de commerce, la Cour de cassation casse l’arrêt d’appel au motif qu’il appartenait aux juges du fond de rechercher si la dette garantie n’était pas née postérieurement à l’absorption du créancier bénéficiaire du cautionnement, ce qui était le cas en l’espèce.

En visant l’article 2292 du Code civil qui dispose que « Le cautionnement ne se présume point ; il doit être exprès, et on ne peut pas l'étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté. », la Cour de cassation s’inscrit dans la jurisprudence constante selon laquelle l’obligation de la caution qui s’est engagée envers l’une des sociétés fusionnées n’est maintenue pour la garantie des dettes postérieures à la fusion qu’en cas de manifestation expresse de volonté de la caution de s’engager envers la société absorbante (Cass. com. 20 janvier 1987 n° 85-14.035 ; Cass. com 30 juin 2009 n° 08-10.719).

Cette solution peut certainement être transposée à toutes les opérations de transmission universelle ou à titre universel de patrimoine incluant le bénéfice de cautionnements. La réalisation de telles opérations doit donc nécessairement inclure un traitement en amont des cautionnements, avec soit une réitération de ceux-ci, soit une limitation des engagements non-couverts sur la période postérieure à la transmission universelle du patrimoine. Un traitement antérieur paraît toutefois préférable à la réalisation de l’opération de fusion-absorption dès lors que la réitération ou non des engagements de caution pourra influer sur le périmètre de l’opération, notamment lorsque le rapprochement n’est pas réalisé dans le cadre de la structuration d’un groupe mais lorsqu’il est un procédé d’acquisition.