Réponse ministérielle à question JO AN Q 15694, page 3206, 2 mai 2017

La Garde des Sceaux a été intérrogée sur l'application de l'article L. 227-9-1 du Code de commerce aux SAS contrôlant une société de droit étranger ou détenues par une société de droit étranger. Pour mémoire, l’article L. 227-9-1, alinéas 3, du Code de commerce dispose que :

"Sont également tenues de désigner au moins un commissaire aux comptes les sociétés par actions simplifiées qui contrôlent, au sens des II et III de l'article L. 233-16, une ou plusieurs sociétés, ou qui sont contrôlées, au sens des mêmes II et III, par une ou plusieurs sociétés"

Le Ministère de la Justice, confirmant l'approche déjà retenue par la CNCC, estime à propos de l'obligation de SAS contrôlant une société étrangère ou détenues par une société étrangère que cette obligation est de la portée la plus large :

"En l'absence de précision concernant la forme juridique ou la nationalité des sociétés contrôlées ou qui contrôlent la SAS à l'article L. 227-9-1 du code de commerce, toutes les entités juridiques ayant la forme de société sont visées, quel que soit le droit auquel elles sont soumises. A cet égard, le droit français reconnaît, de longue date, l'existence des sociétés de droit étranger. Les règles applicables à chaque forme de société étant définies par la législation du lieu dans lequel elle est constituée, domiciliée ou enregistrée, une société étrangère n'a pas nécessairement de forme équivalente en droit français. Toutefois, la qualification de société trouve à s'appliquer, dès lors que les caractéristiques et l'objet de la personne ou de l'entité concernée sont similaires à ceux d'une société, au sens de l'article 1832 du code civil. Le cas des "partnerships" de droit indien n'échappe pas à cette analyse."

Ainsi, lorsque l’entité étrangère n’a pas de forme équivalente en droit interne, la Ministre souligne alors l’analyse pré-qualificative devant être opérée par le prisme de l’article 1832 du Code civil. Sera  considérée comme une société, toute entité étrangère dès lors (i) qu’une ou plusieurs personnes y ont apporté des biens ou une industrie, (ii) ont la volonté de s’associer –hors cadre des sociétés unipersonnelles- et (iii) ont vocation à en partager les bénéfices et à supporter les pertes dégagées.